梁平律师

        　　医疗事故[1]的民事责任一直是近年来社会舆论的热点之一，也始终是司法实践和法学研究的焦点。随着久为人诟病的《医疗事故处理办法》寿终正寝，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)和《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)的先后施行，对医疗事故的规范日渐健全。但“法律规则的首要目标，是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。”[2]现代法治之精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保护。若仅对权利进行宣示而无具体的责任措施尤其是民事责任作保障，在对侵害者进行教育和制裁的同时保护合法的民事权利、填补损害，则无论权利的规定如何完备，都只是一纸具文。[3]因此，我们对医疗事故的研究，根本目的是通过对医疗事故民事责任问题进行进一步深入探讨，从而真正实现民法对权利的保护。

　　在医疗活动中，一方面，患者和医疗机构之间产生了一种医疗服务合同关系，因此，在因医疗活动发生损害的情况下，患者或其家属可以依据我国《合同法》的有关规定，追究医疗机构的违约责任。另一方面，由于医疗事故所损害的是公民的人身权，且医疗机构及其医务人员对损害的发生存在过错，构成侵权行为，因此，患者或其家属也可以依据我国《民法通则》对侵权行为的规定要求医疗机构承担侵权责任。也就是说，医疗事故发生的情况下，构成违约责任和侵权责任的竞合，在此情况下，根据我国法律规定，患者或其家属可以在违约责任或侵权责任之间选择对自己最为有利的责任方式提出请求。[4]我国司法实践中对医疗事故的损害赔偿主要通过侵权责任来处理，《条例》和《规定》中规定的损害赔偿也实际上是对侵权损害赔偿的规定，因此本文仅探讨医疗事故中的侵权赔偿责任。而探讨侵权责任，就离不开过错问题，即便是严格责任，也仍然属于广义的过错责任的范畴[5]。因此，在医疗事故责任中，过错具有重要意义，笔者拟结合过错的基本理论以及我国对医疗活动相关法规、规章的规定，就医疗事故侵权责任中的过错问题一抒浅见。

　　一、我国医疗事故侵权责任的归责原则

　　所谓归责原则“是归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。一定的归责原则决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据”[6]。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”基于此规定，我国多数学者认为我国侵权责任的归责原则为二元或三元，而反对以单纯的过错责任为归责原则。[7]因此，探讨过错，首先有必要对我国医疗事故侵权责任的归责原则加以界定。

　　(一)我国有关法规对医疗事故侵权责任归责原则的规定

　　就医疗事故而言，《条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”按照《条例》起草者的解释，该条确定了医疗事故侵权责任中的过错责任原则，把过失作为承担民事责任的前提条件。[8]但《规定》第4条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就强调医疗事故的侵权责任采过错推定原则，即医疗活动造成患者损害的，推定医疗机构存在过错，患者无须对此负举证责任，但允许医疗机构通过举证证明其不存在医疗过错，从而获得免责。

　　(二)对我国医疗事故侵权责任归责原则的认识

　　我认为，在医疗事故侵权责任中，应当以过错推定为其归责原则，而不适用一般的过错责任原则。这是因为：一方面，一般的过错责任原则要求受害人须举证证明加害人有过错。由于医疗技术的复杂性，过错与因果关系的认定都极为困难，所以，让作为非专业人员的受害人举证实际上会导致剥夺受害人获得赔偿的权利。另一方面，病历资料作为证明过错的重要书证，其为医疗机构所掌控。虽然《条例》第10条改变了《卫生部关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》第三条第四项对病历资料“病人所在单位、病人、家属、事故当事人及其亲属不予调阅”的规定，承认了患者对客观性病历资料的复印和复制权，但是，对于主观性病历资料(死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录)，《条例》第16条并不允许患者加以复制。而且，如果医疗机构提供了伪造的病历，由于患者在病历的制作和保存过程中无权参与，因此对病历的真伪的判断束手无策。加之在民事诉讼中，根据证据法原理，书证的复印件属于传来证据，而书证原件则为原始证据，传来证据的证明力低于原始证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条也认可了“原始证据的证明力一般大于传来证据”这一规则，自然，复印件的证明力低于原件。在此情况下，患者取得复印件更不能作为其应当承担举证责任的理由。事实上，患者取得病历资料复印件的主要意义在于对医疗机构的举证进行抗辩。[9]因此，为公平见，我认为不宜采用一般的过错责任原则。尤其要看到，根据《立法法》，行政法规并不具有规范涉及人身权利赔偿问题的立法权限，《条例》作为行政法规，其所确定的医疗事故的构成要件理应适用于医疗事故的判断问题，但这种判断所影响的是医疗事故的行政责任问题，而不宜将之与医疗损害的民事责任相等同。因此，《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》指出：“条例施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。”换言之，《条例》对归责原则的规定并不在参照范围之内。

　　有人主张我国应在医疗事故领域采用无过失责任，并结合保险制度实现对受害人最充分的补救。我认为，这种做法固然体现了侵权责任的补救本质，但在我国目前这是不妥当的：一方面，由于生老病死乃自然规律，医疗过程本身就是充满不确定性的，同时，在医疗过程中损害局部以保护全局往往是治愈病症所必须付出的代价。要求不对就诊人造成损害几乎是不可能的。不考虑不可抗力的影响，采取无过失责任未免要求过于苛刻。尽管无过失责任是与责任保险制度紧密联系的，但不考虑医务人员有无过失就要求其承担责任，必然大大加重医疗单位法人的支付保险费的负担，损害其利益。而无过失责任乃社会责任，医疗机构必然将保险费的负担转嫁给社会，使医疗费暴涨，最终损害社会利益。“这种状况迫使医生放弃其职业”，这正是采取该原则的美国所面临的窘境。[10] 另一方面，无过失责任不考虑双方的过错，仅以因果关系之存在即要承担民事责任，这样就使责任之承担失去了道德的可非难性，实际上纵容了损害的发生。正如史尚宽先生指出的，“反促使责任心薄弱，不适合实际生活之需求”。在我国目前缺乏诚信的社会环境下，可以想象，如果采用无过失责任，无疑是一种灾难。

　　因此，我认为在司法实践中对于医疗事故侵权责任应采过错推定原则，即行为人若不能提出合理的抗辩事由证明自己没有过错的话，则将被推定为有过错。《规定》确立过错推定原则为医疗事故侵权责任的归责原则，是较为妥当的。该原则兼具无过失责任原则和过错责任原则之长，既体现了承担责任的道德可非难性，又减轻了受害人的举证责任，兼顾了当事人双方的利益平衡，体现了民法的公平原则，应当作为医疗事故民事责任的归责原则。

　　(三)过错推定中探讨过错判断的意义

　　过错推定责任属于所谓的严格责任的一种。严格责任“虽然严格，但非绝对”[11]，其并非不考虑过错，它仍然要以不可抗力、受害人的过错和第三人的过错作为抗辩事由。[12]在过错推定的情况下，行为人仍然可以通过举证证明自己没有过失而获得免责。不少学者甚至认为，由于过错推定只是对于过错举证责任的倒置，只是过错责任的特例，并非独立的归责原则。因此，即便在承认医疗事故侵权责任以过错推定为归责原则的情况下，讨论其过错的认定仍然有着十分重要的意义。

　　二、过错的含义及其演进

　　讨论医疗事故的过错，首先需要界定过错的含义。然而尽管我们广泛采用过错这一概念，但过错的概念自法国民法典以降，其概念几经流变，究竟在医疗事故中过错含义如何，有必要加以探讨。

(一)主观过错

　　以1804年《法国民法典》为代表的近代民法，确立了侵权行为法中的过错责任原则，以过错为归责的构成要件和最终要件。[13]值得注意的是，法国民法中的“过错”(faute)与德国民法中的“过错”(Ver