梁平律师

一、问题的提出

　　当前，调整人身伤害适用的法律规范主要有两个，一个是国务院于２００３年４月１６日通过，自２００４年１月１日起施行的《工伤保险条例》，一个是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[２００３]２０号）。实务中，经常出现本来构成工伤的，律师为当事人设计避开工伤赔偿，直接主张人身伤害赔偿的情形，而且法院也作出了支持的相关判决。理论界也有人从当事人意思自治和公平角度，认为当事人可以在工伤赔偿与人身伤害赔偿之间自主选择。作者认为：构成工伤，只能按工伤处理，不能直接提起人身伤害赔偿之诉。

二、问题出现的根源

　　之所以出现上述选择和理解，根源主要在于三个方面：其一、工伤赔偿程序繁琐；其二赔偿数额的差异；其三、对工伤保险内涵的误解。　　1、工伤赔偿程序繁琐。按工伤主张赔偿，得先申请工伤认定。工伤认定由行政部门作出，由于行政部门的办事作风（或者说是特性），往往要求严格（说机械可能更确切）按照规定提供相关材料，缺一不可，否则不予受理。实务中，当事人往往不能提供劳动合同等工伤认定机关要求的材料，只能提供一些其他证据证明其与用人单位存在劳动关系，而工伤认定机关以没有审查义务为由不予认可，要么提供劳动合同，要么不予受理。这样，往往导致救济途径就此堵塞。即使没有上述问题存在，从工伤认定到劳动仲裁，从劳动仲裁到民事诉讼（经过劳动仲裁裁决后提起民事诉讼比较普遍），一圈走下来，是需要花费相当的时间和精力的。直接提起民事诉讼主张人身伤害赔偿则可以避免上述困难，因此，不愿走工伤赔偿，而选择人身伤害赔偿就在情理之中了。　　2、赔偿数额的差异。同为对人身伤害的赔偿，《工伤保险条例》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的标准存在较大的差异，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》选择人身伤害赔偿所得的赔偿要比依据《工伤保险条例》获得的赔偿高出许多。以职工死亡补偿为例，《工伤保险条例》第三十七条第一款第3项规定，一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资；而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。两者的在补偿数额的巨大差异是显而易见的。因此，获取较高的赔偿金是当事人选择人身伤害赔偿最主要原因。　　3、对工伤保险内涵的误解。普遍认为，同为对人身伤害的赔偿，《工伤保险条例》的赔偿标准较之《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的赔偿标准要低许多，依此认为，《工伤保险条例》赔偿不符合公平原则，继而认为，既然人身伤害有较高的赔偿标准，就应该允许当事人选择，从而体现公平原则。

三、作者分析

　　工伤赔偿程序繁琐是不争的事实，但不构成当事人规避适用《工伤保险条例》的理由。而且适用《工伤保险条例》还是适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与公平无涉，是立法技术或立法政策取向，是利益平衡的结果，既然法律进行了规范，就应该得到遵守，而不是去想当然的谈什么公平问题。要说明这一点，得先阐释清楚工伤保险得内涵。　　关于工伤保险的内涵学界有很多理论上的论述，为了避免招致以己主观理解作为逻辑出发点、虚谈理论等批评，作者主要就《工伤保险条例》的相关条文进行列举，并作简要说明。《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”明确了两重立法目的：1、保障工伤职工；2、分散用人单位风险。第七条规定：“工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。”第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”明确了工伤保险费由用人单位交纳，职工个人并不承担。上述规定基本上能体现工伤保险的内涵，即通过课加用人单位缴纳一定的保险费，从而将工伤责任转嫁给社会，由工伤保险基金来承担的救济模式。工伤保险救济模式是政策干预的结果，其追求的本身就是公平，即尽可能全面（救济对象）、及时地救济职工因工作原因受到适当的救济。以适用《工伤保险条例》赔偿较低，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》赔偿较高，就认为适用前者不公平，适用后者就是公平，是不能成立的。因为，其一、人的生命、健康是是不能以金钱来衡量的，不管哪一种赔偿标准，都是一种立法政策选择，体现的是各方利益的平衡，其追求的目标也是社会正义，工伤保险就是为了避免风险过于集中，用人单位无力赔偿的情况出现，通过课加用人单位一定的义务，从而将风险转嫁到社会，通过社会保险渠道来解决；其二、工伤与一般人身伤害尽管客观上都体现为人身伤害，但两者之间是有本职的区别的，体现在责任构成上也是截然不同的，比如，一般人身伤害要求主观上存在过错，而工伤保险责任则不同，用人单位在没有过错的情况下一般也是要承担责任的。既然两者之间存在本质的区别，又如何将两者在赔偿结果上作同一处理呢？其实，工伤保险基于上述的特征，其体现的是一种社会责任，是与社会整体发展密切联系的，一定发展阶段中，受经济发展现状的制约，体现在赔偿标准上必然会有所不同。谈论绝对的公平是没有意义的，只要从社会实际出发，有效实现相对的公平，才能体现法律的真正价值。　　分析工伤保险的内涵，仅仅是为了纠正上面提到的认识误区，不能取得认识上的一致也不影响讨论本文的中心问题。至于本文的中心问题，即构成工伤的前提下，能不能规避适用《工伤保险条例》，选择适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，直接提起人身伤害民事诉讼，通过比较《工伤保险条例》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关条文规定，其实结果是很明确的。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”也就是说，不管用人单位是企业还是个体户，劳动者不管是职工还是雇工，只要形成劳动关系，都属于《工伤保险条例》调整范围。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”显然，上述两个法律规范相关规定，只要结合起来，字面上就已经明确了本文所要阐述的问题，即如果属于工伤保险范围的，只能根据工伤保险进行赔偿，当事人无权进行选择。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”可以看出，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》调整的为劳务关系所形成的人身伤害，即企业、个体户与雇工或公民个人与雇工之间的劳务关系（不构成劳动关系）所形成的人身伤害，劳动关系所形成的人身伤害则属于《工伤保险条例》调整的范围。