梁平律师

　　《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》及最高人民法院关于《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)都对探望权作出了相关的规定，如婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”解释(一)第二十五条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”第二十六条规定：“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”第三十二条规定：“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”由于以上规定都是一些原则性的规定，为此，人民法院在审理涉及探望权的案件时不好操作，笔者就如何审理探望权案件以谈一谈个人的观点。

浅谈对探望权的认识

　　探望权的基本理论问题探析

　　一、领会婚姻法设立探望权制度的意义和目的

　　(一)了解设立探望权制度的立法依据和法律基础。

　　探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利及义务。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。

　　探望权制度的设立是从我国宪法中关于子女从出生一刻起就有自己的权利，其中包括获得父爱、母爱的婚姻家庭权利的规定，及民法理论中关于身份权中关于夫妻或父母子女间所享有的监护权的规定引伸出来的，是把以上规定具体化的体现。

　　(二)领会设立探望权的意义和目的。

　　设立探望权制度符合世界婚姻家庭制度发展的潮流。如德国民法典规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权(以符合子女的利益为限)，及对子女财产利益必要时承担财产照顾权的全部或部分，同时还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。随着我国加入WTO步伐的加快，各种不适应的法律、法规都在不同程度地进行改革，婚姻家庭制度的建立也跟随着改革，设立探望权制度正是最明显的体现。

　　从立法目的上看，设立探望权不仅是为了保护夫妻对父母和子女间的身份权的实现及保障夫妻对父母和子女间的身份权义务的履行，同时也是为了未成年子女的身心能得以健康发展。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抱歉和教育的情感需要，保护与子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的身心健康的成长。

　　(三)明确设立探望权制度意义和目的对审理此类案件具有指导作用。

　　明确了《婚姻法》设立探望权制度意义和目的，就是领会了立法的精神，这对正确审理好此类案件起着指导性的作用。只有领会了立法的精神，才能在审理此类案件中把握好审判的思路和做工作的方法，才能够做出正确的裁判，才能够真正地保护当事人的合法权益，以促进父母与子女间的整体福利。

　　二、确定当事人提起探望权诉讼的形式、方式和时间

　　父母对子女的探望权，是指父母离婚后，与子女分居的父或母一方享有的可在一定的时间、地点探望子女的权利。

　　根据民诉法的有关起诉的形式要件的规定，当事人的起诉，原则上是采用书面的方式，但是例外时也可以采用口头的方式。笔者认为，当事人对探望权的主张也是一项诉讼权利，所以，离婚案件的原告可以采用书面的方式，在诉状中表明对探望权行使的意见，包括探望的时间、地点、方式。如果在起诉时未对该项诉求进行主张，那么在庭审中也可以采用口头的方式提出，由书记员记录在案即可。

　　婚姻法解释(一)第二十四条规定：“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。”但该规定没有明确适用的范围，既是只针对在婚姻法修改以前的，经人民法院审理并判决离婚的案件未对探望权作出判决的，还是包括婚姻法修改以后的，经人民法院审理并判决离婚的案件未对探望权作出判决的;但对于婚姻法修改后，当事人对行使探望权的主张是与离婚诉讼一并提起还是单独提起未作具体的规定。

　　笔者认为，就当事人探望权的行使的主张应当在提起离婚诉讼时或在庭审中提出，但不宜在人民法院作出判决后，单独再提出。理由是第一、当事人对行使探望权的主张与离婚诉讼一并提起可以减轻当事人的诉累，降低当事人的诉讼成本;第二、符合立法的精神。解释(一)之所以规定人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。一是因为在当时此项权利还未以法律的形式作出规定，当事人不可能对此项权利在起诉离婚时一并提出。婚姻法修改后，对当事人的此项权利已明文做出规定，探望权既是权利，同时也是义务。人民法院在审理此类案件时应一并处理此项内容。所以，人民法院在审理此类案件时应要求当事人在起诉离婚时或庭审中一并提出;二是考虑到探望权是现行法律赋予当事人的一项实体权利，只要是符合规定情形的父母都应依法享有该项权利，其权利的行使应受到法律的保护。法律对此项权利的规定不溯及既往，只能是在其规定之后还符合条件的，才可加以适用。

　　三、确定当事人行使探望权的探望时间、地点、方式

　　人民法院在审理当事人行使探望权的案件时，应当围绕有利于当事人子女的身心健康这一原则，根据各案的具体情况，科学地确定当事人行使探望权的时间、地点、方式。

　　虽然婚姻法第三十八条第二款规定，行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。但这只是原则性的规定，审判实践中不好操作。如何确定当事人行使探望权的时间、地点、方式。笔者认为，确定当事人行使探望权的时间、地点、方式。