梁平律师

　　核心提示：关于公司对外担保是否需要出具公司决议，以及公司决议瑕疵与公司对外担保效力的关系，在实践中和理论上都存有许多分歧。本文拟这个问题进行初步探讨。

一、问题的提出

　　2009年3月，A银行收到四川省某县级法院的开庭传票，原告是B公司，被告是C公司、A银行和D公司，案由是保证合同纠纷，诉讼请求为请求确认C公司与A银行签订的保证合同无效。原来，C公司是一家依法成立的贸易公司，B公司、D公司都是C公司的股东，其中B公司出资比例为20%，D公司持股比例为80%。半年前，D公司向A银行贷款，C公司与A银行签订了《保证合同》，约定C公司为D公司向A银行提供连带责任保证，C公司向A银行出具了股东会决议，但该决议上只有D公司和C公司的签字和盖章，没有B公司的签字和盖章。该案经过两级法院审理，最后法院判决C公司与A银行签订的《保证合同》无效。

　　关于公司对外担保是否需要出具公司决议，以及公司决议瑕疵与公司对外担保效力的关系，在实践中和理论上都存有许多分歧。本文拟这个问题进行初步探讨。

二、相关法律规定

　　《担保法》除了对保证人的主体资格作出一般性规定外，无明确关于公司对外担保的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”第11条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

　　《公司法》于2005年10月27日修订后，担保法司法解释中提到的公司法第60条实际上已经并入新公司法第149条“董事、高级管理人员不得有下列行为”第3项：“(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”

　　《公司法》关于公司对外担保的规定为第16条，该条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条规定在《公司法》总则部分，应当同时适用于有限公司和股份有限公司。

　　并且，《公司法》第122条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”该条为《公司法》关于上市公司对外担保的特别规定，除此外证监会和证券交易所也对上市公司对外担保作出了许多规定。

　　上述规定虽多，但大体上可以分为两大类：一类是规范董事、经理以公司的资产对外提供担保的行为;第二类为规范公司对外提供担保的行为。对于第一类行为，尽管实践中对于两类行为的区分存在争议，但纯属对法律规定的理解能力问题，不是真正的法律争议，加之《担保法司法解释》第4条、第11条已经作出了明确的规定，故笔者认为没有过多讨论的余地。但唯需注意的是，董事、经理虽然违法越权以公司的资产对外提供担保，除债权人明知董事、经理的行为违法越权外，公司仍需对债权人的损失承担连带赔偿责任，这里可以看出担保法偏重于债权保护的立法倾向。本文中仅围绕第二类，即公司对外提供担保行为进行讨论。