梁平律师

职工或雇员（以下简称职员）执行职务过程中或上下班途中遭遇道路交通事故产生纠纷时，受害职员既有权要求肇事者承担损害赔偿责任，也有权要求用人单位或雇主（以下简称用工方）给予工伤赔偿。由于现行法律规定的疏漏和原告选择被诉主体的不同以及审判人员理解上的差异，审判实践中往往出现迥然不同的裁判结果，严重影响了司法权威，对相关诸问题均有待一一廓清。笔者认为，既然受害职员享有上述两种权利，就有权择一行使。交通事故损害赔偿责任和工伤赔偿责任的性质都是侵权责任。既然该损害为道路交通事故所直接造成，就应当适用道路交通事故的赔偿范围的标准。除此之外，用工方还应给予受害职员伤残津贴或给予死亡职员的供养亲属抚恤金。伤残津贴和抚恤金的性质是用工方对受害职员及其家属的照顾，并非对受害职员所受损害的赔偿。工伤赔偿应当适用无过错责任的归责原则，一般来说对原告较为有利。如职员选择了工伤赔偿，则用工方在支付了赔偿金后有权向道路交通事故的肇事者追偿。
         一、责任性质及归责原则
         
     道路交通事故导致工伤时，肇事者的赔偿责任是一般侵权责任，应适用过错责任的归责原则，这已毫无争议。然而，作为工伤事故，用工方所应当承担的责任，其性质和归责原则法律规定得不甚明确，学术和实务界也有争议。笔者同意烟台大学教授房绍坤老师的观点，认为工伤赔偿也是一种侵权责任。但这种侵权责任具有特殊性，应适用无过错责任的归责原则。
         
     ⒈工伤赔偿责任属于侵权责任。关于劳动者与用工方的关系，有人从二者的关系基于书面或事实的劳动合同产生出发，认为双方之间是合同关系，用工方对劳动者因工负伤所负的责任也就是违约责任，笔者不敢苟同。劳动合同仅仅是劳动关系产生的基础。劳动关系一旦确立，劳动者就必须遵守用工方的劳动纪律，在执行用工方交办的任务时，受用工方的管理和监督，无权独立工作，其工作环境、工作条件和工作方式均由用工方确定。而且，在劳动合同签订之前，用工方就有选任劳动者的权利。从另一个角度来看，用工方有为职员提供适当劳动保护的法定义务，劳动法第五十四条规定：“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危险作业的劳动者应当定期进行健康检查”。该义务属于限制性规定，不能通过劳动合同予以排除。对此，最高人民法院《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中明确规定，约定“工伤概不负责”的行为无效。与之相对应，宪法和劳动法则明文规定了劳动者有获得劳动保护的权利。在工伤事故中，用工方所侵犯的权利正是法律赋予劳动者的劳动保护权，权利客体则是劳动者的人身和财产安全，而不是劳动合同所产生的债权。因此，工伤事故导致的民事责任只能是侵权责任而并非违约责任。
         
     ⒉工伤赔偿应当适用无过错责任的归责原则。既然明确了工伤赔偿责任属于侵权责任，就产生了其归责原则应按一般侵权责任还是按特殊侵权责任处理的问题。笔者认为，工伤赔偿作为侵权责任，显然具备特殊性，属于无过错责任，理由如次：
         
     其一，职员所受损害发生在执行职务过程中，而执行职务的利益，归属于用工一方。根据权利和义务相一致、利益与风险共担的基本法律原则，用工方作为职务行为的权益享有者，理应承受职务行为之损害。无过错责任恰恰实现了工伤赔偿中权利义务相一致的法律精神，符合公平正义原则。
         
     其二，无过错责任有利于维护职员的劳动保护权益，督促用工方履行劳动保护义务，从而减少工伤事故。目前，我国企事业单位的职工在执行职务过程中遭受损害的，有权享受工伤保险待遇。《企业职工工伤保险试行办法》明确规定了企业为职工办理工伤保险的义务。该办法第三十六条规定：“工伤保险费由企业按照职工工资总额的一定比例交纳，职工个人不缴纳工伤保险费”。如果因企业未缴纳工伤保险费致使职工无法享受工伤保险待遇，企业必须给予遭受工伤的职工赔偿，赔偿的数额应与工伤保险相当。从职工享受工伤保险待遇的条件来看，除了该办法第九条规定的职工故意造成自身伤害的六种情形以外，职工负伤、致残、死亡只要符合第八条规定的情形之一，就有权享受工伤保险待遇。这实质是规定了用工方的无过错责任。依据法律面前人人平等和劳动者享有劳动保护权的宪法原则，社会主义劳动者供职于其他性质的单位或受雇于个人的，也应当享有同等待遇，用工方同样应承担无过错责任。而根据今年4月16日国务院公布、将于2004年1月1日实施的《工伤保险条例》，我国所有用人单位和有雇工的个体工商户都应为其职工办理工伤保险，职工享受工伤保险待遇的范围更为广泛，限制则缩减为三项、也没有了兜底条款。该条例仍然继承了《企业职工工伤保险试行办法》中无过错责任的归责原则。而且，该条例还明文规定了未办理工伤保险的用人单位，对其职工的工伤赔偿不得低于工伤保险的赔偿标准。
         
     其三，用工方有控制或减少工伤危险的可能。职员的劳动条件和工作环境由用工方提供，这些条件和环境应当达到劳动保护的要求，而且是否符合劳动保护的需要用工方明知或者应当知道。同时，用工方还有消除安全生产隐患和教育职员加强劳动保护的义务。也就是说，用工方有义务并且有条件采取有效措施避免、减少工伤事故的发生。用工方能够避免或减少工伤事故而未尽到充分劳动保护的义务，这本身就存在过错和违法性，应当对由此导致的工伤予以赔偿。受到损害的职员完全有理由在不提供任何有关用工方过错的证据的情况下，要求用工方给予工伤赔偿。
         
     其四，工伤赔偿无过错责任体现了保护弱势群体的法律意旨。一般来说，职员相对于用工方处于弱势地位，遭遇工伤时很难证明用工方有过错。将职员作为弱者、要求用工方承担无过错责任是现代民法的通例。荷兰民法典就把受雇人与未成年人、消费者和被侵权人同样视为弱者给予重点保护。
      而英国则自1897年颁布《劳工补偿法》起，就规定了雇主的无过错责任。
         
     其五，在工伤事故纠纷中适用无过错责任的归责原则符合现代法制的平衡理论。在实体权利义务方面，用工方有权管理监督职员行为，享有较多的权利，而职员则要履行较多的义务。根据权利义务相统一和利益均衡的原则，为了追求双方权利义务的总体平衡以维护双方的合法权益，就应当在程序法上给用工方设置更多的义务，赋予职员更多的权利。通过工伤赔偿中的权利义务不对等抵消日常职务行为中的权利义务不对等，取得总体上的相对均衡，以平衡双方利益。而适用无过错责任正好实现了这一目的，既符合现代法制精神，又有效地维护了职员的合法权益。
         二、受害职员的诉讼选择权及选择诉讼的利弊分析
         
     所谓诉权，乃法律赋予当事人进行诉讼之权利，即民事法律关系主体在其权益受到侵犯之时，依法获得司法保护的权利。只要实体法上的权利受到侵犯，就有权诉诸法律，提出诉讼请求。职员因道路交通事故受到损害，自然有权起诉肇事者要求赔偿，是为实体法意义上的诉权。只要起诉符合条件，人民法院就应当受理，是为程序法意义上的诉权。而该职员所受损害只要属于工伤的范围，就是说用工方侵犯了其获得充分劳动保护的权利，职员就有权起诉用工方以获得司法保护，至于损害为谁所造成，则可以在所不问。